A competência tributária ativa para a arrecadação do ISSQN nos serviços de engenharia consultiva

JUN/16

Por conta das infinitas variantes fáticas que podem ocorrer em uma relação de prestação de serviço, a questão da legitimidade ativa tributária referente ao ISSQN talvez seja uma das mais tormentosas do Direito Tributário.

De acordo com o art. 3º da Lei Complementar Federal nº 116/03, “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento prestador, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local (...)”.

Tem-se, então, como regra geral, que o ISSQN é devido no local do estabelecimento prestador. Nas hipóteses dos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/03, abrem-se exceções à regra geral, estipulando-se que o imposto será devido em local diferente, conforme o tipo de atividade desenvolvida (de acordo com a classificação do anexo da LC 116).

O ISSQN referente à execução de obra de construção civil se enquadra em uma das exceções. Por força do inciso III do art. 3º da LC 116, deve ser recolhido no local da execução da obra.

Questão tormentosa se instaura quando o serviço prestado é o de engenharia consultiva (elaboração de projetos, vistorias de projetos, etc). Nesse caso, é muito comum que o estabelecimento prestador do serviço não esteja no local de execução da obra.

Em uma análise inicial, poder-se-ia concluir que a engenharia consultiva, por não estar em nenhuma das exceções dos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/03, deve ser tributada pelo município do estabelecimento prestador, que é a regra geral.

Por isso, não raras vezes, os prestadores de serviços de engenharia consultiva são autuados pelo município do estabelecimento prestador. Muitas vezes, até fazem o pagamento do ISSQN para o município do estabelecimento prestador por liberalidade.

Contudo, a competência para arrecadar o tributo não é do município do estabelecimento prestador.

Como a execução de uma obra de engenharia tem várias etapas e que todas elas, mesmo as de natureza consultiva, visam o fim único de se executar a obra, entende-se que o ISSQN de todas as etapas é devido ao município onde a obra foi ou será executada.

Quando do julgamento do REsp 1.117.121/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que todos os serviços consultivos, vistos como etapas prévias da execução da obra, tais como a elaboração de projetos, estudos de viabilidade, etc, também devem ter o ISSQN recolhido no local da execução da obra. Vê-se:


“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.” (Primeira Seção. Rel. MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 29/10/2009. G.N.).


Tendo em vista a complexidade das relações comerciais e a cisão, entre vários municípios, dos variados serviços referentes a uma mesma obra de construção civil, o STJ acabou por definir que a obra deve ser vista como uma atividade única e que o recolhimento do ISSQN, mesmo referente aos serviços consultivos das etapas prévias, deve ocorrer no local da execução da obra, onde se concentrou a maior parte da atividade econômica.

Como se vê, nos casos de serviços de engenharia consultiva para elaboração de projetos (fase prévia de uma obra de construção civil), o ISSQN é devido naquele município onde será executada a obra que está sendo projetada, independente de onde é a sede do prestador de serviço e de onde fica o estabelecimento prestador. Os serviços prévios de planejamento e de elaboração de projeto são vinculados à realização da obra; não se dissociam desta para fins de recolhimento do tributo.

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